勞動(dòng)合同解除問題研究
——禁止解除勞動(dòng)合同條款的法理分析
【內(nèi)容摘要】：
禁止解除勞動(dòng)合同條款有著人性化基礎(chǔ)，其目標(biāo)是為了保護(hù)弱勢(shì)群體的勞動(dòng)權(quán)益，同時(shí)抑制用人單位的單方解除權(quán)，但是在實(shí)踐中禁止解除勞動(dòng)合同條款也產(chǎn)生了一些負(fù)面的影響，如造成勞動(dòng)者工傷職業(yè)病鑒定困難、就業(yè)歧視以及其他規(guī)避勞動(dòng)合同法的行為。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到禁止解除勞動(dòng)合同的重大價(jià)值和意義，同時(shí)也需要通過完善相關(guān)配套規(guī)定，避免禁止解除勞動(dòng)合同規(guī)定產(chǎn)生負(fù)面影響。
【關(guān)鍵詞】：勞動(dòng)合同;合同解除;禁止解除;人性基礎(chǔ)
【正文】：
勞動(dòng)合同是平等民事主體之間的合同，雙方可以在意思自治的基礎(chǔ)上自由地解除勞動(dòng)合同。為了促進(jìn)勞動(dòng)力的流動(dòng)，尊重勞動(dòng)者的工作意愿，《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》都對(duì)勞動(dòng)者單方面解除勞動(dòng)合同作出了比較寬松的規(guī)定，只要?jiǎng)趧?dòng)者提前一個(gè)月告知用人單位，即可離職。同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》又對(duì)勞動(dòng)合同的解除作出了一些特別的規(guī)定，即在某些特殊情形下，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。這一規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)勞動(dòng)合同關(guān)系的強(qiáng)行干預(yù)，其目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益不受侵害。本文擬對(duì)《勞動(dòng)合同法》中禁止解除勞動(dòng)合同條款展開法理分析，首先對(duì)禁止解除勞動(dòng)合同條款的基本理論展開分析，隨后從人性化基礎(chǔ)的角度展開探討禁止解除勞動(dòng)合同條款，最后對(duì)禁止解除勞動(dòng)合同條款提出一些對(duì)策和意見，以期完善我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中的禁止解除勞動(dòng)合同制度，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)。
一、禁止解除勞動(dòng)合同條款的基本理論
(一)禁止解除勞動(dòng)合同條款的概念
“《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位的單方解除勞動(dòng)合同權(quán)，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)單位的用工自主權(quán)，但實(shí)踐中制度顯示出不足，往往用人單位濫用權(quán)利，損害勞動(dòng)者的利益，也對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不穩(wěn)定因素。” 《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》同時(shí)通過禁止解除勞動(dòng)合同條款限制用人單位對(duì)勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)。具體來說，禁止解除勞動(dòng)合同條款是指勞動(dòng)合同法所規(guī)定的在某些特定情形下用人單位不得解除勞動(dòng)合同，必須維持勞動(dòng)關(guān)系的強(qiáng)行性規(guī)范。從這一定義我們可以看到，禁止解除勞動(dòng)合同條款是一種強(qiáng)行性規(guī)范，而不是授權(quán)性規(guī)范或者任意性規(guī)范，用人單位必須按照法律的這一規(guī)定履行義務(wù)，否則將承擔(dān)違反《勞動(dòng)合同法》的法律責(zé)任。
(二)禁止解除勞動(dòng)合同條款的理論基礎(chǔ)
“自19世紀(jì)末開始，由于壟斷資本主義、大工業(yè)和生產(chǎn)的社會(huì)化的出現(xiàn)，機(jī)器的廣泛使用，各種新的社會(huì)矛盾不斷出現(xiàn)和加劇，進(jìn)一步地激化了資本主義社會(huì)各個(gè)階級(jí)和階層之間的利益沖突。為了維持自由資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原有的自律性，同時(shí)也為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，保護(hù)一定的社會(huì)公共利益，調(diào)和各種社會(huì)利益間的矛盾和沖突，西方資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家開始積極地介人社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活，由此便出現(xiàn)了以‘國(guó)家運(yùn)用行政手段對(duì)本屬于私人間的社會(huì)關(guān)系予以公的介人’為特點(diǎn)的新型的法律”。 “勞動(dòng)法是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律，是近代隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生發(fā)展而出現(xiàn)的。” 勞動(dòng)法即屬于此種類型的新型法律，盡管保留著私法自治的特點(diǎn)，但是國(guó)家調(diào)整的特色也更為明顯，最終使這些法律脫離民法范疇，而成為社會(huì)保障法范疇。
“勞動(dòng)關(guān)系是最基本的社會(huì)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)調(diào)與和諧直接關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要內(nèi)容。” 禁止解除勞動(dòng)合同條款在本質(zhì)上是國(guó)家通過強(qiáng)行性立法規(guī)范干預(yù)勞動(dòng)合同關(guān)系。勞動(dòng)合同關(guān)系是平等民事主體之間的法律關(guān)系，盡管在經(jīng)濟(jì)上，用人單位處于強(qiáng)勢(shì)地位，而勞動(dòng)者處于弱勢(shì)地位，但是從法律地位上看，兩者是平等的。
但是這種法律上的平等關(guān)系并不代表勞動(dòng)者和用人單位之間的關(guān)系就是民事合同關(guān)系。這是因?yàn)樵趧趧?dòng)法制的發(fā)展過程中，勞動(dòng)合同關(guān)系已經(jīng)不能被簡(jiǎn)單地等同于民事合同關(guān)系，而是專門通過立法，即通過《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等對(duì)勞動(dòng)合同關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。這種調(diào)整是以意思自治為基礎(chǔ)的，但是和民事法律關(guān)系不同，國(guó)家強(qiáng)行干預(yù)色彩明顯，禁止解除勞動(dòng)合同條款就體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)勞動(dòng)合同法律關(guān)系的強(qiáng)行干預(yù)。
(三)禁止解除勞動(dòng)合同條款的立法規(guī)定
勞動(dòng)合同法是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的一部重要法律，旨在平衡雙方當(dāng)事人的利益,更加注重對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，為構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系提供法律保障。 我國(guó)禁止解除勞動(dòng)合同的規(guī)定主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第42條中，該條的具體規(guī)定是：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”事實(shí)上，這一規(guī)范在我國(guó)法律體系中并不是第一次出現(xiàn)，在《勞動(dòng)法》第29條中就規(guī)定了禁止解除勞動(dòng)合同的幾種情形。
和《勞動(dòng)法》相比，《勞動(dòng)合同法》主要對(duì)增加了職業(yè)病以及連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的情形，從而豐富了不得解除勞動(dòng)合同的情形，更加有利于增強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)。
二、禁止解除勞動(dòng)合同條款的人性化基礎(chǔ)
(一)案例分析
1.基本案情
66歲的沈陽(yáng)市民徐先生2002年10月被聘到廣東某健康咨詢有限公司工作，負(fù)責(zé)體檢拍X光片。徐先生覺得，公司體檢部的X光機(jī)操作間安全防護(hù)不合格。經(jīng)過權(quán)威部門測(cè)試，證實(shí)操作間的門X線泄漏嚴(yán)重超標(biāo)。工作的4年中，徐先生受到嚴(yán)重的放射線輻射，他的血小板大量減少，服藥治療每月需要花費(fèi)1500多元。更為嚴(yán)重的是，這種病沒有辦法治愈，只能維持治療。當(dāng)徐先生向公司要求職業(yè)危害補(bǔ)償時(shí)，被公司解聘。徐先生將這家公司起訴到沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院，要求法院判令公司支付每年1.8萬(wàn)元的治療費(fèi)共20年(36萬(wàn)元)、精神損失費(fèi)5萬(wàn)元及補(bǔ)償3個(gè)月的工資3810元。
2.該案反映的問題
從該案的基本案情來看，徐先生由于受到了過量的X射線的輻射而患有職業(yè)病，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”或者“在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的”，用人單位不能單方面解除勞動(dòng)合同。但是在該案中，徐先生在向公司要求職業(yè)危害補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候，就被公司解雇了，顯然該公司的做法違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，是一種推卸責(zé)任的做法。從這一案例來看，《勞動(dòng)合同法》在禁止解除勞動(dòng)合同條款上體現(xiàn)了人性化的特點(diǎn)，使勞動(dòng)者能夠在陷于困境之時(shí)避免被用人單位解雇;同時(shí)《勞動(dòng)合同法》也防范勞動(dòng)者陷于困境后用人單位解除勞動(dòng)合同推卸責(zé)任。
(二)禁止解除勞動(dòng)合同條款人性化基礎(chǔ)解析
正如休謨所說“一切科學(xué)對(duì)于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離的多遠(yuǎn)，它們總是會(huì)通過這樣或那樣的途徑回到人性。” “人雖來自于自然，人的本性卻非先天的自然規(guī)定，人之為人是人自己創(chuàng)生活動(dòng)的產(chǎn)物。這就意味著人既沒有給予的前定本性，人的本性也不是一經(jīng)確定便永不變化的;恰恰相反，人之為人的那個(gè)本質(zhì)永在創(chuàng)生的過程始終具有未定的性質(zhì)。” 正由于人本性的不確定性，才有必要用道德、法律來抑制人的惡性，發(fā)揮人的善性，這正是法律產(chǎn)生并具有價(jià)值的內(nèi)在原因。禁止解除勞動(dòng)合同條款作為《勞動(dòng)合同法》的核心制度之一，也是建立在一定的人性基礎(chǔ)之上的。
1.關(guān)愛弱勢(shì)群體的利益
“弱勢(shì)群體是一個(gè)相對(duì)概念，是對(duì)社會(huì)人群根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較的結(jié)果，在此意義上，‘弱勢(shì)群體’是對(duì)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及生理健康等方面處于弱勢(shì)地位的人群的總稱。” 從禁止解除勞動(dòng)合同條款的具體條文來看，主要有如下弱勢(shì)人群能夠得到該條款的保護(hù)，即：職業(yè)病患者、工傷患者、孕期、產(chǎn)期以及哺乳期的婦女、醫(yī)療期內(nèi)的患病勞動(dòng)者、服役期較長(zhǎng)的勞動(dòng)者。我們可以看到，這些人員基本上都是弱勢(shì)群體，就職業(yè)病患者、工傷患者來說，他們由于工作環(huán)境和工作條件的原因，導(dǎo)致健康受到損害;就特定情形下的婦女來說，由于處在孕期、產(chǎn)期和哺乳期，必須要維持一定的經(jīng)濟(jì)來源，否則生活將會(huì)陷于困境;就醫(yī)療期內(nèi)的患病職工來說，經(jīng)濟(jì)支出較大，且較難立即找到工作，其生活也容易陷入困境;就老齡職工來說，服役年限已經(jīng)比較長(zhǎng)，為用人單位作出了較大的貢獻(xiàn)，且離退休年齡已經(jīng)很近，此時(shí)如果解雇他，同樣會(huì)導(dǎo)致其不能再次就業(yè)。
可見，《勞動(dòng)合同法》禁止解除勞動(dòng)合同條款所要保護(hù)的都是“老弱病殘?jiān)?rdquo;，即都是弱勢(shì)群體。這些人員如果被解除勞動(dòng)合同，將會(huì)失去生活來源，且由于種種條件的限制，難以很快找到合適的工作，經(jīng)濟(jì)陷于困頓。因此，《勞動(dòng)合同法》禁止用人單位多方面解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，無疑為這些主體提供了一道屏障，保護(hù)他們的權(quán)利免遭侵犯。
勞動(dòng)合同法的這一規(guī)定體現(xiàn)了深厚的人性基礎(chǔ)，即對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)愛。這一條款也使勞動(dòng)合同有別于民事合同，體現(xiàn)了國(guó)家通過立法干預(yù)的形式，保護(hù)公民基本權(quán)利，即勞動(dòng)權(quán)和免于物質(zhì)匱乏的權(quán)利。
2.貶抑用人單位的逐利行為
《勞動(dòng)合同法》關(guān)于禁止用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的規(guī)定其人性化基礎(chǔ)還體現(xiàn)在對(duì)惡的懲罰和貶抑。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的改革，私營(yíng)企業(yè)大量出現(xiàn)，這些企業(yè)面臨著激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，且以盈利為目標(biāo)，這就難免會(huì)面臨成本壓力。特別是在金融危機(jī)的背景下，企業(yè)的更是面臨著巨大的成本壓力，在勞動(dòng)關(guān)系管理方面，極易侵害勞動(dòng)者的權(quán)利。
例如在上文提到的案例中，用人單位沒有為徐先生提供良好的工作環(huán)境和工作設(shè)備，導(dǎo)致徐先生受到輻射泄露之害，患上職業(yè)病。按照法律規(guī)定，用人單位必須為此承擔(dān)法律責(zé)任，但是用人單位在徐先生維權(quán)過程中卻將其解雇，意在“甩掉這個(gè)包袱”。按照禁止解除勞動(dòng)合同條款，這一解雇行為是無效的，那么用人單位必須為此承擔(dān)法律責(zé)任，如補(bǔ)發(fā)工資等，且醫(yī)療費(fèi)等義務(wù)也必須承擔(dān)，不能免除。
從人性的角度來看，人都有趨利避害的本能;即使是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也會(huì)基于“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”而過分地追求自身的利益，在此過程中可能會(huì)有損于其他主體的利益?！秳趧?dòng)合同法》需要規(guī)范勞動(dòng)合同關(guān)系，避免由于用人單位過度追求自身利益，而拒絕承擔(dān)本應(yīng)由其承擔(dān)的義務(wù)，反而導(dǎo)致這些不利的后果由勞動(dòng)者和社會(huì)來承擔(dān)。
三、禁止解除勞動(dòng)合同條款的負(fù)面影響及對(duì)策
(一)禁止解除勞動(dòng)合同條款的負(fù)面影響
當(dāng)然，禁止解除勞動(dòng)合同條款并非“萬(wàn)能鑰匙”，禁止解除勞動(dòng)合同條款也可能會(huì)出現(xiàn)某些負(fù)面影響。這些負(fù)面影響同樣是由于禁止解除勞動(dòng)合同條款的人性基礎(chǔ)，即保護(hù)弱勢(shì)群體造成的，主要體現(xiàn)在如下方面：
1.造成職業(yè)病、工傷索償困難
勞動(dòng)者職業(yè)病、工傷索償困難在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)已經(jīng)成為一種不爭(zhēng)的事實(shí)。從禁止解除勞動(dòng)合同條款來看，這一條款試圖保護(hù)職業(yè)病和工傷患者的權(quán)益，避免由于患上職業(yè)病或者遭遇工傷，而被用人單位解除合同。
禁止解除勞動(dòng)合同條款的這一目標(biāo)可謂用心良苦，但是也可能會(huì)帶來一種負(fù)面效應(yīng)。我們可以看到，既然勞動(dòng)者患上職業(yè)病或者遭遇工傷后，用人單位的單方面解除勞動(dòng)合同權(quán)利將會(huì)受到法律的嚴(yán)格限制，那么用人單位會(huì)采取什么樣的手法來規(guī)避法律的這一規(guī)定呢?顯然，那就是通過各種途徑不認(rèn)定勞動(dòng)者的傷害為職業(yè)病或者工傷。
我們來看張海超“開胸驗(yàn)肺”案。以2009年轟動(dòng)全國(guó)的開胸驗(yàn)肺案為例，這一案例頗能說明問題。張海超患有職業(yè)病，感到身體不適，求診后，多加醫(yī)院都將其病情診斷為塵肺，但用人單位卻拒絕為其提供相關(guān)資料，在他向上級(jí)主管部門多次投訴后，得以被鑒定，但是鄭州職業(yè)病防治所卻為張海超作出了“肺結(jié)核”的診斷。張海超用一種近乎自殺式的維權(quán)方式，打開自己的胸腔，來驗(yàn)證是否真的得了塵肺。最終張海超獲得了賠償。
從這一案例中我們看到，張海超患上職業(yè)病本是毫無爭(zhēng)議的事實(shí)，完全可以通過法定的程序獲得賠償，那為什么張海超窮盡了救濟(jì)手段，也無法得到確實(shí)的鑒定，而只能采取自殺式的開胸驗(yàn)肺的方式呢?盡管在這一案例中，我國(guó)現(xiàn)行的職業(yè)病鑒定程序也存在較大的問題，但是從另一方面來說，用人單位也不希望張海超鑒定出患上了職業(yè)病，否則就會(huì)面臨賠償責(zé)任且不能解除勞動(dòng)合同，這一結(jié)果顯然也是用人單位所不能看到的。
因此，盡管禁止解除勞動(dòng)合同條款試圖保護(hù)職業(yè)病和工傷患者的合法權(quán)益，避免其權(quán)益由于合同解除而遭受損害，但是正是由于這一規(guī)定的某些負(fù)面影響，造成了職業(yè)病、工傷鑒定、索賠都相當(dāng)困難。
2.造成就業(yè)歧視
就業(yè)歧視是一種普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為雇主采取種種限制，對(duì)某些人群不予錄用。就業(yè)歧視所反映的問題在本質(zhì)上是雇主的經(jīng)濟(jì)利益以及其他利益和公民勞動(dòng)權(quán)之間的沖突。從雇主的角度來看，雇主有權(quán)按照自己的需求，雇傭合適的勞動(dòng)者。但是由于雇主的雇傭條件可能會(huì)有損于就業(yè)公平，因而國(guó)家需要通過法律干預(yù)的形式，要求雇主對(duì)勞動(dòng)者一視同仁，而不能提出無理的、非法的限制性條件，其目的是為了營(yíng)造公平的就業(yè)環(huán)境，保護(hù)公民的勞動(dòng)權(quán)。
由于《勞動(dòng)合同法》第42條對(duì)用人單位單方面解除勞動(dòng)合同作出了禁止性規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，尤其是弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。但是用人單位基于自身利益的考量，可能會(huì)采取種種手段來維護(hù)自己的利益，其中一個(gè)很重要的手段就是不雇傭某些特定人群。結(jié)合《勞動(dòng)合同法》中禁止解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，我們可以看到，如下幾種情況下用人單位極有可能通過就業(yè)歧視的方式限制這些人群進(jìn)入崗位：
(1)女性
在勞動(dòng)就業(yè)市場(chǎng)上，女性遭受到歧視是一種比較常見的現(xiàn)象。雇主之所以歧視女性，主要有如下幾個(gè)方面的原因：第一，女性在體力上不如男性，無法承受高強(qiáng)度的工作，在以體力勞動(dòng)為主的行業(yè)，更是如此;第二，雇傭女性在成本上不劃算，例如育齡女職工還會(huì)享受產(chǎn)假等，這就會(huì)對(duì)用人單位產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的成本，而雇傭男性的話則不會(huì)產(chǎn)生這些問題;第三，某些雇主片面地認(rèn)為女性在辦事能力等方面不如男性，沒有開拓性，不能為雇主創(chuàng)造更大的價(jià)值。
由于存在上述因素，造成了女性在勞動(dòng)就業(yè)市場(chǎng)上的求職成功率要抵御男性。這在女大學(xué)生就業(yè)中表現(xiàn)得尤為明顯。
(2)疾患者
《勞動(dòng)合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定“患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的”，用人單位不能單方面解除勞動(dòng)合同。根據(jù)此規(guī)定，如果用人單位招收疾患者，那么既有可能該勞動(dòng)者在崗位上由于患病，且處于醫(yī)療期而導(dǎo)致用人單位承受較大的用人成本。因?yàn)閷?duì)于這種情況來說，一方面用人單位必須為疾患者保留崗位，另一方面還要支付其工資以及福利，這顯然是以追求利潤(rùn)為目標(biāo)的用人單位所不愿看到的情形。
那么，用人單位可以采取就業(yè)歧視的手段，也就是要求應(yīng)聘者體檢的方式，排除那些有疾患或者有隱患的求職者進(jìn)入勞動(dòng)者隊(duì)伍。這就造成了某些患有疾病的勞動(dòng)者不能順利工作。例如，據(jù)媒體報(bào)道，小吳應(yīng)聘教師崗位，但是小吳是艾滋病病毒攜帶者，因而被拒絕錄用。教育局的理由是：他們都是孩子，能不能接受“艾滋病檢測(cè)呈陽(yáng)性”的人做自己的老師?但是小吳和他的律師認(rèn)為，錄用教師不能依照錄用公務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量應(yīng)聘者。如果撇開這個(gè)個(gè)案，從龐大的艾滋病患者人群來看，我國(guó)目前艾滋病感染者和病人有74萬(wàn)之多，如此多的病人如果由于就業(yè)歧視而不能參加工作，那么他們的生存權(quán)就會(huì)受到妨礙。但是如果用人單位錄用這些患者，那么既有可能將會(huì)在患者的醫(yī)療期間面臨無法解除勞動(dòng)合同的障礙，給用人單位帶來巨大的壓力。
3.造成用人單位規(guī)避法律
禁止解除勞動(dòng)合同條款還針對(duì)服役期比較長(zhǎng)的勞動(dòng)者提供保護(hù)，在條文表述上是“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，用人單位不能單方面解除勞動(dòng)合同。這一規(guī)定的目的是為了保護(hù)服役期比較長(zhǎng)的勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但是也可能會(huì)帶來一些負(fù)面影響，那就是用人單位會(huì)采取一些規(guī)避法律的行為，從則減輕自身的壓力。
我們?cè)O(shè)想這樣一種情況，某勞動(dòng)者在某用人單位連續(xù)工作了一段較長(zhǎng)的時(shí)間，如果繼續(xù)工作下去，極有可能會(huì)滿足“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，那么此時(shí)用人單位會(huì)通過某些理由來解除與勞動(dòng)者之間的合同，如以對(duì)方不能勝任工作、經(jīng)濟(jì)性裁員等等。事實(shí)上，只要在滿足這一條件之前，用人單位是完全可以采取法律規(guī)避的行為來解除勞動(dòng)合同的。因而，禁止解除勞動(dòng)合同條款試圖保護(hù)長(zhǎng)期服役勞動(dòng)者的權(quán)益，但是由于用人單位的法律規(guī)避行為，反而會(huì)導(dǎo)致禁止解除勞動(dòng)合同條款走向原有目標(biāo)的反面。
(二)消除禁止解除勞動(dòng)合同條款負(fù)面影響的對(duì)策
通過上文的分析我們看到，禁止解除勞動(dòng)合同條款有著豐厚的人性化基礎(chǔ)，其目的是保護(hù)弱勢(shì)群體的勞動(dòng)權(quán)利不受損害。禁止解除勞動(dòng)合同條款本身并無問題，且其立法目標(biāo)是比較人性化的，但是由于相關(guān)配套制度的不健全，造成了禁止解除勞動(dòng)合同條款在實(shí)踐中產(chǎn)生了一些負(fù)面影響，主要是導(dǎo)致了工傷職業(yè)病鑒定困難、就業(yè)歧視以及企業(yè)的法律規(guī)避行為。為此，可以嚴(yán)格用人單位的單方解除行為，如“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，必須經(jīng)過工會(huì)聽證。用人單位必須向工會(huì)說明單方解除的理由，沒有經(jīng)過聽證的解除為無效解除。” 此外，要解決禁止解除勞動(dòng)合同條款的這些負(fù)面影響，還需要完善相關(guān)配套制度：
1.強(qiáng)化勞動(dòng)者工傷職業(yè)病的索賠權(quán)利
當(dāng)前工傷職業(yè)病的鑒定比較繁瑣，且鑒定者可能由于受到用人單位的影響而作出不利于勞動(dòng)者的鑒定結(jié)果。由于目前的職業(yè)病鑒定委員會(huì)難以保持中立性，這一組織的存在是利用行政化、準(zhǔn)司法化的思維來壟斷職業(yè)病鑒定，很不利于職業(yè)病鑒定的公平、公正，因此本文建議取消職業(yè)病鑒定委員會(huì)。職業(yè)病鑒定不再通過行政化的程序進(jìn)行，而是在勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁或者勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟過程中進(jìn)行。這是因?yàn)?，職業(yè)病委員會(huì)的鑒定完全是多余的，不但級(jí)別眾多，且由于這一認(rèn)定不具有終局性，因此不管是何種認(rèn)定結(jié)果，雙方當(dāng)事人必然有一方是不認(rèn)可的，必然要繼續(xù)進(jìn)行仲裁或者訴訟，因此不如直接取消之，取而代之的是在仲裁和司法程序中進(jìn)行醫(yī)學(xué)上的認(rèn)定。
在鑒定程序上，當(dāng)前的職業(yè)病鑒定過于繁瑣，職業(yè)病鑒定只要通過省級(jí)人民政府核準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定即可，沒有必要經(jīng)過后續(xù)的若干次鑒定，因?yàn)樵谶M(jìn)行仲裁或者訴訟之前，不管鑒定幾次，雙方當(dāng)事人總有一方是不認(rèn)可鑒定結(jié)論的，這在張海超開胸驗(yàn)肺一案中已經(jīng)表現(xiàn)得很明確，更何況在該案中，明顯的證據(jù)顯示，鑒定委員會(huì)故意不給張海超鑒定為職業(yè)病。
簡(jiǎn)化后的職業(yè)病鑒定其基本程序是，首先由特定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)職業(yè)病進(jìn)行鑒定，并且出具職業(yè)病鑒定書;隨后如果當(dāng)事人不服的，在仲裁和訴訟過程中再次進(jìn)行鑒定，并且依法作出裁決和判決，使之成為終局性的結(jié)果，具有既判力和執(zhí)行力，而不必經(jīng)過過于漫長(zhǎng)、復(fù)雜的程序?qū)β殬I(yè)病進(jìn)行鑒定。工傷鑒定的程序可以參照之。
2.消除就業(yè)歧視，維護(hù)平等就業(yè)權(quán)
針對(duì)禁止解除勞動(dòng)合同條款可能導(dǎo)致的就業(yè)歧視問題，建議需要加強(qiáng)針對(duì)就業(yè)歧視的立法。公法層面的立法主要是《憲法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《婦女權(quán)益保障法》等。這些立法對(duì)于就業(yè)歧視應(yīng)該有所規(guī)定，具體來說，《憲法》應(yīng)該規(guī)定勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)，《就業(yè)促進(jìn)法》中應(yīng)該進(jìn)一步加入有關(guān)就業(yè)歧視的法律規(guī)定。除了需要將損害公平就業(yè)的行為列入法律規(guī)定外，還需要通過明確法律責(zé)任的方式，將就業(yè)歧視的法律責(zé)任明確化。唯有如此，才可以有效地增加就業(yè)歧視的違法成本，制止就業(yè)歧視行為。
就業(yè)歧視在一定程度上侵害了人們的私權(quán)利，所以也可以從私法的角度來規(guī)制就業(yè)歧視行為。那么，如何在私法層面維護(hù)人們的權(quán)利呢?由于在就業(yè)歧視行為發(fā)生的當(dāng)時(shí)，用人單位和求職者之間還沒有簽訂勞動(dòng)合同，因此不存在勞動(dòng)關(guān)系，彼此之間由于就業(yè)歧視而發(fā)生的爭(zhēng)議也不能算作勞動(dòng)爭(zhēng)議。但是應(yīng)聘過程在本質(zhì)上是一個(gè)磋商的過程，所以求職者可以要求用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任。理由是，求職者花費(fèi)了大量的時(shí)間、經(jīng)歷和金錢參加應(yīng)聘，但是由于對(duì)方的歧視行為而不能被錄用，損害了求職者的信賴?yán)妗?/p>
當(dāng)然，也有些就業(yè)歧視行為并不能完全地通過私法保護(hù)的方式來救濟(jì)勞動(dòng)者的權(quán)利，這是因?yàn)橛行┯萌藛挝辉O(shè)置一定的條件，限制某些求職者，求職者連應(yīng)聘、面試的機(jī)會(huì)都沒有，此時(shí)就不能通過私法救濟(jì)的方式進(jìn)行。從總體上說，通過公法層面的立法規(guī)制就業(yè)歧視行為，應(yīng)當(dāng)成為主要的方式。
3.限制用人單位的法律規(guī)避行為
針對(duì)用人單位刻意解除勞動(dòng)合同，規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的行為，應(yīng)該采取一定的措施進(jìn)行限制。企業(yè)作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，是社會(huì)的一部分，企業(yè)在繳納稅款，為社會(huì)創(chuàng)造產(chǎn)品和價(jià)值的同時(shí)，也需要承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“公司社會(huì)責(zé)任是指公司不能僅以最大限度地為股東們營(yíng)利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。” 因此，不可否認(rèn)，禁止解除勞動(dòng)合同會(huì)對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)造成一定的影響，但是也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，為社會(huì)創(chuàng)造價(jià)值不僅僅體現(xiàn)在企業(yè)成為納稅大戶方面，企業(yè)在其他方面也可以為社會(huì)承擔(dān)責(zé)任，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益也是很重要的一個(gè)方面。就服役期比較長(zhǎng)的勞動(dòng)者來說，這些勞動(dòng)者掌握了較多的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，其本身已經(jīng)成為了用人單位的財(cái)富，因此大可不必刻意解除勞動(dòng)合同，以規(guī)避禁止解除勞動(dòng)合同條款。
【結(jié)論】
本文從人性基礎(chǔ)的角度出發(fā)，認(rèn)為我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中的禁止解除勞動(dòng)合同條款具有人性基礎(chǔ)，其目的是為了平衡用人單位和勞動(dòng)者之間的利益關(guān)系，限制用人單位單方解除權(quán)的過度擴(kuò)張與膨脹，目標(biāo)是保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，尤其是弱勢(shì)勞動(dòng)者的權(quán)益。但是由于我國(guó)相關(guān)配套制度不完善，造成了禁止解除勞動(dòng)合同條款可能會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面影響，如工傷職業(yè)病鑒定困難、就業(yè)歧視以及用人單位為了規(guī)避法律，刻意解除勞動(dòng)合同等，這需要通過完善有關(guān)配套制度，以充分發(fā)揮禁止解除勞動(dòng)合同條款的作用。
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